借名登記與信託：要件的分歧與稅捐上的評價

民國 110 年 9 月 17 日，最高法院民事大法庭以 108 年度台上大字第 1636 號裁定，就非原住民為規避山坡地保育利用條例第 37 條第 2 項及原住民保留地開發管理辦法第 18 條第 1 項而以原住民名義登記之情形，認該借名登記契約依中華民國民法第 71 條本文無效。¹²

98 年度台上字第 990 號就出資者甲買受不動產、登記於乙名下、甲繼續管理使用收益並得請求移轉登記之情形，認該契約為無名契約，內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者應賦予法律上之效力，並類推適用委任之規定³；105 年度台上字第 600 號就國民住宅配售資格所為之借名，認未違反該資格限制之規範目的，不得以脫法行為否定其效力⁴。1636 號裁定之原因案件，其當事人所規避者為原住民保留地之承受人資格，結論與 105 年度台上字第 600 號相反。效力之判斷取決於所規避之管制規範的規範目的。

出資者買受不動產而登記於他人名下，民事法上就此有兩種定性，即借名登記契約與信託，二者之要件並不相同。稅捐法上所問的則是歸屬：於各該時點認定該財產與其收益歸屬於何人，納稅者權利保護法第 7 條第 2 項所定之認定依據為實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有。⁵登記名義與實質權利之分離，兩個部門法所賦予之法律效果因而不一致。

中華民國信託法民國 85 年 1 月 26 日制定公布，全部沿革另僅有 98 年 12 月 30 日修正公布第 21、45、53、86 條一次，要件寫成明文；借名登記至今為無名契約，其定義由最高法院的裁判形成。稅法上的分工亦循成文要件與無名契約之別：信託自民國 90 年起在中華民國所得稅法、中華民國遺產及贈與稅法與土地稅法各有分則，借名關係則於各時點逐一回到一般構成要件。

借名登記契約的法律性質

定義、三項要素與四種類型

最高法院 98 年度台上字第 990 號所載之定義為：「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定」³。該段起首冠以「按」字，位於判決複述原審判斷基礎之段落之後，屬本院見解；該案之事實為醫院負責醫師之選任，定義係就當事人所爭執之定性而為之抽象論述，主文為廢棄發回。同一表述先見於同年之 98 年度台上字第 76 號（宣判日民國 98 年 1 月 15 日，早於 990 號之同年 6 月 4 日），其後為 99 年度台上字第 2448 號一字不差沿用，99 年度台上字第 1097 號所載為刪節版。另有一套措辭不同的定義並行於實務，以「一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產」⁶起首，見於 102 年度台上字第 1726 號與 104 年度台上字第 64 號；94 年度台上字第 953 號之宣判日早於 990 號，措辭亦另成一套。

要素有三：當事人就借用名義有合意，財產以他方名義登記，管理、使用、收益、處分之權能仍由借名人自行為之。第三項要素所指者為權能之保留。權能之事實上行使則屬另一層，105 年度台上字第 600 號就此表示，證明借名登記契約成立之證據資料不以直接證據為限，出資取得財產登記於他方名下後仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，得憑此等間接事實推理證明借名合意存在。⁷要件之該當與其證明分屬兩層，以持續行使權能之事實推認借名合意者屬證明方法，不是要件內容。前開另一套定義中「現在或將來」所修飾者為財產，不修飾權能。

借名之標的不以不動產為限，四種類型所受之管制密度並不相同。不動產借名登記在多數情形無管制規範可言，其效力之爭議因而依民法第 71 條之違反強制或禁止規定、第 72 條之背於公共秩序或善良風俗、第 87 條之通謀虛偽意思表示定之；借用他人名義開立金融帳戶者，另涉洗錢防制法與人頭帳戶之刑事責任；借用營造業登記證投標承攬者，政府採購法第 31 條、第 50 條、第 87 條、第 101 條就借用他人名義或證件投標分別明定押標金之追繳、不予開標決標、刑事制裁與刊登政府公報，契約效力之爭議因而不是該行為唯一的法律效果；借用他人執業資格開設診所、事務所者，各該專門職業法就資格與親自執行業務另設規定。財政部 79 年 8 月 30 日台財稅第 780458461 號函所處理者即借牌之一種：營造廠商未實際承攬工程而提供營造業登記證予他人投標、代開統一發票，該函說明二載明，借用登記證者依稅捐稽徵法第 41 條所定以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪移送偵辦；說明三載明，出借之營造廠商依同法第 43 條所定教唆或幫助犯該罪移送偵辦。⁸

借名與冒名亦須分辨。借名以出名人之同意為前提，出名人知悉並允為登記名義人；冒名則未經他人同意而以其名義為法律行為，其效力依無權代理與意思表示之規定判斷，與借名登記契約無涉。

借名人嗣後喪失自行管理之可能者（受監護宣告、長期不在國內、財產交由他人代管），是否仍該當實務所稱消極信託之要件中財產之管理、使用、處分仍由委託人自行為之一項，現行條文與前開裁判均無可資認定之標準。

決議前的三說與最高法院 106 年度第 3 次民事庭會議決議

出名人未經借名人同意而將登記於其名下之不動產出賣並移轉登記予第三人者，其處分之效力，決議前實務見解分歧。

有權處分說以出名人為登記之所有權人，借名登記契約僅生借名人與出名人間之債權關係，出名人之處分為有權處分，第三人取得所有權；借名人所得主張者為債務不履行之損害賠償。此說在決議之前已見於最高法院自己的裁判：103 年度台上字第 1518 號表示「出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，無無權處分可言」⁹，主文為廢棄發回；同一家族之後續審 105 年度台上字第 473 號依民法第 759-1 條，認出名人既係依適法之債權契約而受登記為不動產權利人，在外部關係上自受推定其適法有此不動產之物權，主文為上訴駁回。

無權處分說以借名人為實質權利人，出名人之處分未經其同意，依民法第 118 條第 1 項效力未定。98 年度台上字第 76 號即採此說，並就相對人善意與否分別處理：相對人善意者受善意受讓或信賴登記之保護，惡意者依第 118 條定其效力。¹⁰

最高法院 106 年度第 3 次民事庭會議（民國 106 年 2 月 14 日）就一○五年民議字第一號提案列三說：甲說為有權處分說，乙說原則上認為有權處分而於第三人惡意時例外為無權處分，丙說為無權處分說，決議採甲說。¹¹甲說之理由為出名人依其與借名人間之約定通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，「然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分」¹²，與 103 年度台上字第 1518 號之表述一致。決議之後，借名人所保有者限於對出名人之債權請求權，其救濟途徑為契約終止後之移轉登記請求與債務不履行之損害賠償。

出名人未經同意而處分並移轉登記予第三人，同一事實在信託構成下之處理見信託法第 18 條。受託人違反信託本旨處分信託財產者，受益人得依該條第 1 項聲請法院撤銷其處分。¹³撤銷權之行使，以同條第 2 項所列三種情形之一為限：信託財產為已辦理信託登記之應登記或註冊之財產權者（第 1 款），為已依目的事業主管機關規定於證券上或其他表彰權利之文件上載明其為信託財產之有價證券者（第 2 款），為前二款以外之財產權而相對人及轉得人明知或因重大過失不知受託人之處分違反信託本旨者（第 3 款）。¹⁴前二款不以相對人之惡意為要件，第 3 款則以相對人及轉得人之明知或重大過失不知為要件。土地登記之推定力，憲法法庭 112 年憲判字第 20 號就土地法第 43 條所稱「絕對效力」複述實務一貫見解，係為保護信賴登記而取得土地權利之第三人而設。¹⁵

謝哲勝對 98 年度台上字第 76 號判決的批評

98 年度台上字第 76 號之事實為合夥財產以借名方式登記於全體合夥人依出資比例之持分共有，部分合夥人未得全體同意，將該不動產之一部以贈與為原因移轉所有權；最高法院認受讓人因親屬或同住關係不能主張不知該財產為合夥財產，均非善意第三人，該處分未經全體合夥人同意，依民法第 118 條第 1 項不生效力。¹⁶謝哲勝評該判決之論理，其批評分六點。

其一，信託法之適用不宜排除。他主張消極信託與借名登記係同一個法律事實的兩種稱呼，法律效力不應因稱呼不同而異；信託法為規範名實不符法律事實之民事特別法，排除其適用欠缺理由。¹⁷

其二，契約自由之正當性前提未經交代。判決僅以內容不違反強制、禁止規定或公序良俗為由承認契約自由，而契約自由之正當性在於自願交易產生社會福祉；名實不符之登記若無出名人之積極管理處分，經營效益與不借名並無不同。¹⁸

其三，類推適用委任之理由不充分。委任契約以勞務給付為要素，而名實不符之登記中登記名義人並無勞務給付，給付內容之性質不同；判決亦未處理最高法院自己既有之脫法行為見解。¹⁹

其四，登記財產之歸屬因該判決而生疑問。認契約有效而財產歸出名人所有者，出名人處分自己之財產不構成無權處分，判決卻認其為無權處分；認財產歸借名人所有者，出名人之處分固為無權處分，而登記財產屬借名人所有、出名人之處分權限受內部契約限制這個效果，正是信託法規範受託人權限的內容。²⁰

其五，處分權之有無與相對人之善惡意無關。有無處分權以處分人是否享有標的物之歸屬性權利為準，屬靜的安全之保護；相對人善意或惡意所保護者為交易安全，屬動的安全。判決以相對人之善惡意決定出名人處分之效力，混用了兩種保護利益。²¹

其六，判決理由待補充之處在於：若因相對人惡意始構成無權處分，等於使出名人與借名人間之內部約定對第三人發生效力。²²

謝哲勝對該判決之整體評價，是以借名登記之名行消極信託之實：形式上定性為有效之無名契約而類推適用委任，實質效果則與無效說相同，登記名義人違反約定所為之處分均屬無權處分。²³他贊同該結果，理由有二：其一為該判決兼採有效說之形式與無效說之實質效果；其二為判決使內部約定對第三人發生效力，與他一貫主張之債權物權相對化同其方向。²⁴

效力判準、體系定位與物權行為效力上的學說分歧

謝哲勝主張信託法為規範名實不符法律事實之民事特別法，就名實不符之登記排除其適用欠缺理由，效力之判準因而在有無積極管理處分。¹⁷黃韻璇之碩士論文則以是否規避特定法領域之管制規範為判準，未規避管制規範者有效。²⁵兩者在借名登記與消極信託是否為同一種法律關係這個概念問題上立場相同，分歧只在效力之判準。

陳聰富所處理者為另一層問題。他先處理脫法行為這個概念本身：通說所稱脫法行為，指當事人為迴避強行法規、以迂迴手段達成該法規所禁止之相同效果之行為，其無效之根據應回歸民法第 71 條。²⁶他接著檢視實務與學說以脫法行為之名認定無效的三類案件——因賭博而負擔新債務、通謀虛偽意思表示、債權人巧取利益——指出三類各自都能依民法第 71 條、第 72 條、第 87 條或第 206 條直接判定無效，不須另外藉助脫法行為這個概念。²⁷他援引 87 年度台上字第 2834 號判決與德國學者 Flume 之見解，主張脫法行為只是各種迂迴規避行為的統稱，其無效終究要回到所違反之強行規定或公序良俗；Flume 的表述（陳聰富轉引自王澤鑑）是一個獨立脫法行為的理論根本不存在。²⁸

以此為判準，他批評 94 年度台上字第 907 號判決。該判決認農地買受人與登記名義人間之消極信託或借名登記契約規避修正前土地法第 30 條而構成脫法行為，因而無效。陳聰富指出，該條所規範者為地主與買受人間農地移轉之物權行為，並非買受人與登記名義人間之關係，脫法行為本身說明不了後者何以無效；後者之無效根據應為雙方為規避該條所為之通謀虛偽意思表示，依民法第 87 條無效。²⁹農地買賣契約本身之無效，其根據則在給付客觀不能，依民法第 246 條第 1 項定之。³⁰該判決以脫法行為一詞涵蓋兩個各有法定根據的問題，當事人間之法律關係因而混淆。

在消極信託與借名登記契約之區別上，陳聰富的判準分三層：先問有無以信託本旨成立契約；消極信託而無確實正當原因者，依民法第 87 條第 1 項無效，有正當原因者，外層之信託約定仍依第 1 項無效而所隱藏之借名登記契約依第 2 項有效；自始即以借名登記契約成立法律關係者，直接依契約自由原則與契約解釋認定其效力。³¹他所評之 94 年度台上字第 362 號判決，事實為母親恐生意失敗遭查封，與其子簽訂約定書、以贈與為原因將不動產移轉登記為其子名義，約定書載明母親對該不動產仍保有使用及處分之權利。本院見解為：脫法行為係當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為；法律並無禁止父母將其不動產借用子女名義之強制規定，該借名登記難認係脫法行為；被上訴人並無證據證明上訴人係因生意失敗而隱匿財產，原審逕認屬脫法行為尚嫌率斷。³²主文為廢棄發回，契約效力未經終局認定。陳聰富贊同該結果，並指出預防生意失敗而事先為之，與生意失敗後隱匿財產、侵害特定債權人者不能相提並論；同時指出該判決迴避了消極信託是否有效這個問題。³³³⁴

林誠二肯定借名登記契約原則上有效，而就當事人為完成借名登記所為之物權行為，認為，因雙方並無真實移轉物權之意思，仍可能構成民法第 87 條之通謀虛偽意思表示而無效，出名人雖取得登記名義，並未在法律上成為真正權利人。³⁵與此有別的是借名登記契約本身：當事人就登記名義之移轉確有真意，與雙方均無受拘束意思之通謀虛偽意思表示在意思表示之內容上不同。³⁶

區別說於實務上所引者為 96 年度台上字第 1958 號。該則之本院見解表示「惟信託與借名登記之無名契約，性質迥然不同，本件消極信託得否逕認其效力相當於借名登記之無名契約，洵非無疑」³⁷，並以此為廢棄原判決之理由之一，而未說明其不同之內容；主文為部分廢棄發回，該表述屬發回意旨。前開學說所爭者分屬兩層：效力判準之爭在謝哲勝與黃韻璇之間，體系定位之爭由陳聰富提出；林誠二所處理者為完成借名所為之物權行為，不在此二層之內。

成立要件與舉證責任

104 年度台上字第 64 號認借名登記契約無要物性，契約於當事人合意時成立，不以財產已為登記為必要；³⁸95 年度台上字第 500 號與 97 年度台上字第 2199 號則認契約信託為要物行為，須有財產權之移轉始生效力。³⁹⁴⁰要物性之有無因而是二者在成立階段的第一個分歧。

舉證責任由主張借名登記關係存在者負擔。107 年度台上字第 521 號就此表示，主張者得就出資、管理、使用、收益等客觀事實舉證；⁴¹105 年度台上字第 600 號進一步表示，證據資料不以直接證據為限，出資取得財產登記於他方名下後仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，得憑此等間接事實推理證明借名合意存在。⁷

委任規定的導入與當事人一方死亡時契約之存續

借名登記契約非有名契約，委任編關於契約終止與消滅之規定（民法第 549 條至第 552 條）如何導入，實務與學說有兩條路徑。最高法院多數判決之表述為性質與委任契約類似而類推適用，其出處即 98 年度台上字第 990 號定義之末句。100 年度台上字第 2207 號則直接援引第 529 條：「按不動產借名登記契約，其性質為關於勞務給付之契約，依民法第五百二十九條之規定，固得適用同法關於委任之規定」⁴²。邱玟惠主張後者，理由是借名登記契約既定性為勞務給付契約，依第 529 條「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」⁴³，第 549 條至第 552 條即應一併適用。⁴⁴

兩條路徑之實益，在當事人一方死亡時契約是否依民法第 550 條本文消滅，實務就此有三說。⁴⁵肯定說認契約因一方死亡當然消滅，103 年度台上字第 2405 號謂借名登記性質與委任關係類似，應類推適用第 550 條規定，因當事人一方死亡而消滅。否定說認契約效力繼續存在，由繼承人繼承其權利義務，104 年度台上字第 1787 號即認兩造各自繼承借名登記契約之權利義務，於終止契約後始生返還請求權；邱玟惠指其立場自相矛盾——該判決既認應類推適用委任之規定，卻在締約當事人死亡之情形排除第 550 條本文之適用，亦未說明究係排除適用抑或屬但書之何種態樣。⁴⁶折衷說之判斷架構分三種不消滅態樣：第 550 條但書之契約另有訂定、因委任事務之性質不能消滅、以及第 551 條所定消滅有害於委任人利益之虞。⁴⁷104 年度台上字第 1362 號與 103 年度台上字第 1519 號均以此為由發回更審，命下級審究明契約有無其他約定或有無因事務性質不能消滅之情形；106 年度台上字第 2416 號則表示，借名契約以當事人間之信任為基礎，得類推適用第 550 條前段因一方死亡而消滅，惟依同條但書，契約另有訂定或因其事務之性質不能消滅者不在此限。

106 年度台上字第 410 號之事實，依原審所確定者，為民國 42 年實施耕者有其田政策時放領之土地由當時之長子兼戶長代表承領並登記於其名下，該出名人於 73 年 11 月 7 日死亡；同案另有一批土地係 30 年間繼承後分別借名登記於三人名下，兩批並非同一來源。爭點在該借名登記契約是否因出名人死亡而依第 550 條本文當然消滅，致返還請求權之消滅時效自死亡時起算而罹於時效。本院見解為：借名契約之訂立，依其性質固以當事人間之信任為基礎，而得類推適用第 550 條前段之規定因當事人一方之死亡而消滅，惟依同條但書規定以觀，借名登記契約因其事務之性質不能消滅者，不在此限；該判決並就系爭土地地目為田、使用分區為一般農業區或特定農業區一節，命下級審究明土地是否曾受分割或移轉為共有之限制，致該契約於出名人死亡後有因其事務性質不能消滅之情形。主文為廢棄發回。邱玟惠將農地移轉限制與耕地分割限制歸為「因委任事務之性質不能消滅」⁴⁸之一種具體事例；104 年度台上字第 350 號所處理之無自耕能力者將土地借名登記於有自耕能力者名下，同屬此類。

採肯定說者，契約因死亡當然消滅，返還請求權自死亡時起算十五年；採折衷說而認契約不消滅者，須待借名人依民法第 549 條行使終止權始生返還請求權，時效自終止時起算；二說之差別即在消滅時效之起算。

出名人死亡另生一層問題。蔡瑞麟評 106 年度台上字第 1222 號指出，依第 550 條本文使契約消滅時，登記名義人之繼承人依民法第 759 條因繼承未經登記即取得該不動產物權，本身卻不是登記名義人；繼承人縱願繼續為借名人出名，其地位如何適用法律即生疑義。⁴⁹他依 104 年度台上字第 1362 號、102 年度台上字第 19 號、104 年度台上字第 1718 號等判決意旨，主張適用第 550 條但書。⁵⁰此一問題為出名人死亡所獨有，借名人死亡則不生登記名義與物權歸屬不一致之情形。

信託的法律性質

成立要件與信託財產的獨立性

民法全文提及信託者僅第 15-2 條第 1 項第 2 款一處，該款規定受輔助宣告之人為信託行為時應經輔助人同意，所規範者為行為能力之限制，不涉信託之定性與效力。民國 85 年信託法制定公布以前，實務所稱之信託行為由判例形成。66 年台再字第 42 號先就無名契約之一般問題表示「因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力」⁵¹，再將信託行為定為「委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為」⁵²，就外部關係言受託人固有行使超過所授與權利之地位，就內部關係言仍受該經濟目的範圍之限制，委託人並有隨時終止之權。該判例經最高法院 91 年度第 12 次民事庭會議決議不再援用，不再援用之理由為信託法已公布施行。以下所比較者因而是一部設有成文要件之法律，與一種由裁判形成之無名契約。

信託法第 1 條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」⁵³所定要件有四：委託人、受託人、財產權之移轉或其他處分、依信託本旨為受益人之利益或特定目的管理或處分信託財產。第三項要件為與借名登記分歧之起點，出名人所取得者止於登記名義，未受財產權之移轉；第四項要件則是消極信託未能該當信託法所稱信託之理由，受託人自始不負管理處分義務者，欠缺依信託本旨管理或處分信託財產之要素。

信託法第 4 條第 1 項規定，以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人；同條第 2 項就有價證券、第 3 項就股票與公司債券另設其對抗要件。不動產信託因而有兩層登記：依民法第 758 條第 1 項所為之所有權移轉登記，使受託人成為登記名義人；信託登記則使該財產屬於信託財產一事見於登記簿。未為信託登記者，信託關係本身仍屬有效，僅不得以之對抗第三人。

信託法第 9 條第 1 項定信託財產之範圍為受託人因信託行為取得之財產權，第 2 項並將受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由取得之財產權一併列入。責任財產之隔離規定於其後三條。第 10 條規定受託人死亡時，信託財產不屬於其遺產。第 11 條規定受託人破產時，信託財產不屬於其破產財團。第 12 條第 1 項本文規定對信託財產不得強制執行，但書所列之例外有三：基於信託前存在於該財產之權利者，指信託成立前已存在於該財產上之權利，其權利人本得就該財產受償；因處理信託事務所生之權利者，指受託人為處理信託事務對外所負之債務，該債權人得就信託財產求償；其他法律另有規定者，則保留予特別規定。同法第 13 條另定屬於信託財產之債權與不屬於該信託財產之債務不得互相抵銷，第 14 條定信託財產為所有權以外之權利時，受託人雖取得該權利標的之財產權，其權利亦不因混同而消滅。

出名人死亡時，現行法未設「不屬於其遺產」之規定，該不動產依登記名義列入其遺產。出名人受破產宣告時，亦無「不屬於其破產財團」⁵⁴之規定。出名人之債權人聲請強制執行時，並無如信託法第 12 條第 1 項本文之禁止規定，執行法院依登記外觀得予執行。借名人所保有者為對出名人之債權。

消極信託的三要件及其效力判斷

消極信託的要件，87 年度台上字第 2697 號表示：「倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，應難認其合法性。」⁵⁵98 年度台上字第 1339 號另將受託人之義務列入：「倘委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，即為消極信託，除有確實之正當原因外，其助長脫法行為者，應難認該信託為合法。」⁵⁶

實務所稱消極信託之要件因而有三：財產權之名義移轉於受託人、受託人自始不負管理或處分之義務、財產之管理使用處分仍由委託人自行為之。上開二則主文均為廢棄發回，該等論述為最高法院所表示之法律見解。99 年度台上字第 1662 號亦載有相同文字，惟該段落位於判決複述原審心證所由得之部分，為原審所表示者；該則之本院見解所處理者為借名登記之定性與民法委任規定之適用，主文為上訴駁回。

委託人依法不得取得特定財產而以他人名義登記者，其行為規避該法所定之取得資格限制，屬脫法行為而無效；委託人無此種資格限制，而係為逃避強制執行、隱匿或分散財產者，則依有無確實之正當原因定其效力，有正當原因者有效，以逃避強制執行、隱匿財產或減省稅捐負擔等不法目的為之者無效或得撤銷。此一分類之出處為臺灣高等法院高雄分院 88 年度上字第 416 號判決。²⁵

消極信託效力之對照例證，實務上所引者為 88 年度台上字第 2115 號與 89 年度台上字第 572 號，兩則所表示者分屬不同審級。2115 號之原審認定，被上訴人為逃避稅負而借用上訴人名義登記系爭房屋，「此種為逃稅之消極信託行為，即屬脫法行為，與公序良俗有悖，不能認有正當原因，難認其合法性，不生法效」⁵⁷，並認上訴人登記為所有人之法律上原因既因信託契約無效而不存在，其因房屋遭拍賣而消極減少債務所受之利益，應依不當得利返還。最高法院就利息起算日部分廢棄改判，駁回被上訴人該部分變更之訴，其餘上訴駁回。效力之判斷出於原審，最高法院所自為之判決限於不當得利之利息部分。

89 年度台上字第 572 號之主文為原判決關於駁回移轉登記請求部分廢棄、發回臺灣高等法院。原審認上訴人為避免友人借款而以他人名義登記，「仍屬脫法行為，難認其合法有效」⁵⁸。最高法院就此指其速斷：「惟原審既認定系爭房地為上訴人所購買，使用王江山名義登記，且上訴人主張信託王江山名義登記，目的在於避免朋友向其借錢云云，果爾，則上訴人購買系爭房地以王江山名義登記，其社會上之目的，尚難謂有何脫法行為。」⁵⁹該則並表示信託行為非法定要式行為；出資人、用益人與權狀執有人均非登記名義人，登記名義人就其僅虛有產權之登記任由上訴人無償用益，上訴人並持有財產證明文件、以該房地為標的設定抵押權予他人，就此等異於常態之事實，依經驗法則得推認信託關係存在。契約有效與否未經終局認定。

二者於民事法上的異同

財產權歸屬與當事人間的內部關係

信託法第 1 條所定財產權之移轉或其他處分，使受託人取得完整之財產權，其行使則受信託本旨之拘束；受益人依同法第 17 條因信託之成立而享有信託利益。104 年度台上字第 64 號就借名登記表示：「該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務」⁶⁰，並認其屬無名契約之一種，性質與委任契約類似，尚難認係要物契約，最高法院因指原審認借名登記契約具有要物性所持見解不無可議；該則主文為廢棄發回。

88 年度台上字第 2137 號之主文為廢棄發回。該則以受託人取得財產權為信託契約成立之必要，謂信託契約之成立以委託人與受託人間有一定之經濟目的、及受託人取得信託財產之財產權為要件，「非謂自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然有信託契約存在」⁶¹。該案系爭股票於登記名義變更前後始終由出資人親自持有保管，登記名義人未曾持有，最高法院因認其間可否成立信託關係已有斟酌餘地，原審未調查有無約定一定之經濟目的即認信託契約存在，自有可議。

二者有別之實務依據，所引者為 92 年度台上字第 1054 號與 93 年度台上字第 919 號，而所引之段落出於原審。1054 號「受託人對於信託財產必有為管理或處分之權限或事實，始為信託關係。借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對於登記之標的物或權利並無任何管理處分之實者，應屬於另一種無名契約性質，非為信託關係」⁶²一段，與 919 號「信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分。並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在」⁶³一段，均見於判決複述原審判斷基礎之段落，即「無非以：」至「為其判斷之基礎」⁶⁴之間，為原審所表示者。

1054 號之本院見解所指摘者，為原審既認定系爭土地係為免地價稅累進課徵而依代書建議所為之單純借名登記、且該登記未違反強制規定或公序良俗而應屬有效，卻仍判借名人敗訴，最高法院謂「是否因上訴人起訴時將兩造間之契約名之為信託契約，而影響其法律效果，非無審酌之餘地」⁶⁵。919 號之本院見解則直接就要件表示：「借名登記與信託法公布施行前之信託行為，二者要件，並不相同」⁶⁶，並謂當事人僅係借用他人作為登記名義人而無移轉所有權之意思、法律又無禁止借用他人名義為不動產登記者，其間有無成立借名之無名契約、可否認為不得本於債之關係對登記名義人為請求，非無研酌之餘地。二則主文均為廢棄發回。

信託法第 22 條規定受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意處理信託事務。第 23 條定受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。第 24 條第 1 項課予分別管理義務，違反該項而獲得利益者，依同條第 3 項得請求將其利益歸於信託財產，因而致信託財產受損害者，受託人雖無過失亦應負賠償責任。第 34 條本文則規定受託人不得以任何名義享有信託利益，與他人為共同受益人者不在此限。

出名人義務之範圍見於 100 年度台上字第 2207 號。該則先認借名登記契約之性質為關於勞務給付之契約，依民法第 529 條得適用委任之規定，繼而表示：「惟借名登記之出借名義人，其義務僅出借名義供借名人登記為不動產所有人，而於借名契約終止後，依約將登記其名下不動產移轉登記返還予借名人，並無為借名人管理、處分或收益不動產義務。」⁶⁷該則主文為原判決關於命上訴人陳白敬為移轉登記暨駁回上訴人曾美惠之上訴部分廢棄、發回臺灣高等法院臺南分院。出名人之注意義務因而依委任之規定定之，信託法第 22 條至第 24 條、第 34 條所設之各項義務及其受益人保護規定，於借名登記均無適用。

強制執行程序中的地位

強制執行法第 15 條所稱第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利，其範圍由 68 年台上字第 3190 號判例限定：「所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。」⁶⁸該則之案例事實為道教會團體以信徒捐款購地興建房屋，因尚未辦妥法人登記而暫以住持個人名義建屋並辦理所有權登記，判例要旨謂：「上訴人亦僅得依據信託關係，享有請求王某返還房地所有權之債權而已，訟爭房地之所有權人既為執行債務人王某，上訴人即無足以排除強制執行之權利。」⁶⁹

法院組織法第 57-1 條係 108 年 1 月 4 日公布增訂、同年 7 月 4 日施行。第 1 項規定最高法院於 107 年 12 月 7 日該法修正施行前依法選編之判例，無裁判全文可資查考者應停止適用；第 2 項規定未經停止適用者，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。68 年台上字第 3190 號之資料來源列有判例全文彙編之頁碼，不在停止適用之列，其效力自 108 年 7 月 4 日起與一般最高法院裁判相同，不生高於一般裁判之拘束力。

97 年度台上字第 637 號援引該判例，其表述為：「〔強制執行法第 15 條〕規定之第三人異議之訴，所謂第三人（即該異議之訴之原告）就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。若為執行標的之不動產係登記於執行債務人名下所有，縱令該第三人（原告）與執行債務人間有借名登記或信託登記之情形，亦僅得依借名登記或信託登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權而已，系爭為執行標的之不動產所有權人既為執行債務人，原告即無足以排除強制執行之權利。」⁷⁰該案上訴人主張系爭建物與土地係其信託登記於子女即執行債務人名下。

97 年度台上字第 637 號之主文為上訴駁回，其理由係認上訴人未合法表明上訴理由、其上訴不合法；上開關於第三人異議之訴之論述，係於認定上訴不合法之後，以「末按」起首、並以「附此敘明」收尾。

102 年度台上字第 1056 號一案，上訴人為登記名義人，被上訴人以其對上訴人之父有借款債權為由，就登記於上訴人名下之不動產聲請強制執行，上訴人依強制執行法第 15 條提起第三人異議之訴。原審臺灣高等法院 100 年度上更㈠字第 26 號判決認定該不動產係上訴人之父借名登記於上訴人名下、非上訴人之固有財產，上訴人為繼承人之一，仍無足以排除強制執行之權利，因而判其敗訴。最高法院廢棄發回，並就此表示：「查依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權，其無提起第三人異議之訴之權利。」⁷¹並謂於上訴人將該不動產移轉登記返還予借名人之繼承人前，能否謂上訴人非該不動產之所有人、其不得提起本件第三人異議之訴，「自滋疑問」。該案之執行債務人為出名人，聲請執行者為借名人之債權人，與 68 年台上字第 3190 號、97 年度台上字第 637 號所處理之情形（借名人對出名人之債權人所聲請之執行程序提起異議之訴）當事人結構不同，發回意旨所維護者為登記名義人依登記外觀所生之地位。

黃健彰在〈不動產借名登記契約有效性的檢討〉一文認為，以規避法定限制或以避免強制執行為目的之不動產借名登記契約，將使不動產登記失實達相當期間而有過大的外部成本，「宜認為違反公序良俗而無效」⁷²，並整理最高法院對此類契約之見解演變：「關於避免不動產遭強制執行的借名登記契約，最高法院早期認為如已有債務發生，則該契約顯以侵害債權人之債權為目的，係違反善良風俗而無效；但如尚無債務發生，則該契約難認係脫法行為而無效。近年最高法院則認為該借名登記契約有效。」⁷³其所引早期見解為 94 年度台上字第 130 號判決，該則謂借名人為規避債權人對其所有不動產為強制執行而與出名人通謀移轉登記者，顯以侵害債權人之債權為目的，與善良風俗即不能謂無違背，依民法第 72 條規定該借名登記契約無效；其所引近年之例為 106 年度台上字第 2416 號判決，該則以當事人係以避免系爭不動產再遭強制執行為契約目的作為前提，討論該契約是否因當事人一方死亡而消滅，未否定其效力。

對於 102 年度台上字第 1056 號所持之登記公信力，黃健彰明言不贊同，理由為出名人不受登記公信力之保護，並據此推論：「在借名人將其既有不動產所有權移轉登記於出名人的情形，出名人將不動產所有權移轉登記於惡意第三人後，至少在有判決認定該事實的情形，則借名人的債權人得以該判決為證據，聲請法院強制執行該不動產，則出名人與惡意第三人（均非所有人）皆無提起第三人異議之訴之權利，以保障借名人的債權人。」⁷⁴黃健彰同文並整理強制執行法學者對登記名義人非債務人時得否執行之意見：吳光陸認為實體上雖屬債務人財產而形式上不是者，仍不可列入執行；陳榮宗認為債務人與債權人通謀虛偽意思表示所為之買賣或設定抵押權當然無效，對此類債務人財產仍得為執行對象；陳計男認為在經判決塗銷第三人所有權移轉登記前，依土地法第 43 條規定執行法院原則上不能對之強制執行，債權人應另為假處分，惟執行法院如依債權人提出之證據認通謀虛偽意思表示之蓋然性相當高，仍不妨先為查封，再由債權人與第三人以實體訴訟解決；張登科則指強制執行之不動產本不以債務人所有者為限，由債務人管理之不動產亦得為之。倘因該不動產登記在第三人名下，致借名人之債權人無從聲請強制執行，黃健彰認為債權人得依民法第 184 條第 1 項後段之故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，請求借名人、出名人與惡意第三人賠償。

林誠二之推論以物權行為之效力為起點。其肯定借名登記契約除違反強行規定或公序良俗者外於現行法下仍屬有效，但認當事人間為配合完成借名登記所進行之不動產物權行為，仍可能因構成民法第 87 條之通謀虛偽意思表示而無效，「從而出名人雖取得特定不動產物權之登記名義，但仍未在法律上當然成為特定不動產物權之真正權利人」³⁵。出名人擅自處分因而構成無權處分，第三人善意者得依土地法第 43 條與民法第 759-1 條第 2 項之不動產善意取得制度取得所有權。其並區分出名人自為處分、與出名人因債權人聲請強制執行而被動喪失登記兩種情形：後者之拍定人係基於法律行為以外之原因取得不動產物權（民法第 759 條），與不動產善意取得制度以「善意第三人係依法律行為已取得不動產物權登記」⁷⁵為適用前提者有別，善意取得於此有適用障礙。林誠二因而改以民法第 87 條第 1 項但書處理，認借名人與出名人間有關不動產移轉登記行為之通謀虛偽意思表示不可對抗善意拍定人，善意拍定人仍得主張拍賣之不動產為出名人所有，其理由為「善意拍定人雖非依法律行為取得不動產物權登記，但其仍屬社會生活中交易行為，善意第三人仍有受法律保護之必要性」⁷⁶，並援引 30 年上字第 2203 號判例為據。林誠二所列採否定見解之裁判，除 97 年度台上字第 637 號與 68 年台上字第 3190 號判例外，尚有 98 年度台上字第 76 號、99 年度台上字第 1114 號、96 年度台上字第 1487 號判決。

林誠二另引述一種主張出名人所為之處分仍屬有權處分之見解，該見解以信託法第 4 條所定公示要求之有無為其理由：「對照信託法中對於信託財產仍有登記制度之公示要求（信託法第 4 條），但借名登記契約因無公示方法無從認定權利之歸屬，且為確保不動產登記之公示外觀效力，避免立法者之價值判斷失衡，無論第三人為善意或惡意，均應認為出名人所為之處分仍為有權處分，藉以使借名人在享受借名登記契約之同時，應自行考量並承擔出名人違約處分財產之風險。」⁷⁷吳從周〈我國不動產借名登記契約之發展現狀〉一文整理此一問題之實務發展，並將借名登記之不動產遭借名人之債權人查封拍賣、與遭出名人之債權人查封拍賣兩種情形分別討論何人得提起第三人異議之訴，所引之代表裁判即 97 年度台上字第 637 號與 68 年台上字第 3190 號判例。⁷⁸

土地法第 79-1 條第 2 項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。借名人得於契約訂立時約定出名人應同意其申請預告登記，以防止出名人有效處分該不動產。同條第 3 項則規定，預告登記對於因徵收、法院判決或強制執行而為之新登記，無排除之效力。出名人之債權人聲請強制執行所生之新登記因而不受預告登記之排除，借名人不能以預告登記本身作為排除強制執行之依據。

信託法第 12 條第 2 項就異議之訴另設規定：違反第 1 項禁止強制執行之規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；同條第 3 項並定準用強制執行法第 18 條第 2 項、第 3 項關於停止執行之裁定；該項所引為信託法制定當時之條次，現行強制執行法第 18 條僅二項。與借名登記相較，差別在原告適格有無明文、財產獨立性有無公示基礎、與禁止執行之規範層級三者。

第一點，信託法明文賦予委託人、受益人、受託人原告資格，不以其對信託財產有物權為必要；借名登記無此種特別規定，上開各則裁判均援用強制執行法第 15 條之一般規定，而借名人所有者為債權性質之返還請求權，不該當該條所定之權利種類。第二點，信託財產之獨立性以信託法第 4 條第 1 項之信託登記為公示，第三人得自登記查知該財產已與受託人之固有財產分離；借名登記之登記簿上僅顯示出名人為所有權人，內部約定不生對抗第三人之效力。其三，信託法第 12 條第 1 項為對信託財產原則禁止強制執行之實體規定，該財產是否為信託財產得自信託登記查得，執行法院原則上應依該登記狀態不予執行；借名登記未設禁止執行之規定，出名人名下之不動產於外觀上與其固有財產無異，執行法院得逕予執行。這三點對照為本章所整理。

消滅與返還

借名登記契約終止後，借名人得請求出名人移轉登記，其請求權基礎依契約定之，消滅時效依民法第 125 條為十五年。釋字第 164 號就已登記不動產所有人之除去妨害請求權排除民法第 125 條之適用；⁷⁹借名人於借名關係存續中並非登記名義人，其返還請求權能否援用該號解釋之意旨，現行裁判未見表示。

信託關係之消滅事由列於信託法第 62 條：信託行為所定事由發生，或信託目的已完成或不能完成。信託利益全部由委託人享有者，依第 63 條第 1 項，委託人或其繼承人得隨時終止信託；同條第 2 項定於不利於受託人之時期終止者應負損害賠償責任，但有不得已之事由者不在此限。信託關係消滅時，除信託行為另有訂定外，信託財產依第 65 條所定順序歸屬：享有全部信託利益之受益人為第一順位，委託人或其繼承人為第二順位。

脫法行為與契約無效的界線

無效事由之分工在民法第 71 條、第 72 條與第 87 條。借用他人名義以取得依法不得取得之財產者，其契約是否違反強制或禁止規定，依所規避之規範定之；借名之目的僅為逃避債務者，涉及公序良俗。脫法行為之定義，94 年度台上字第 362 號謂「當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為」⁸⁰；104 年度台上字第 65 號與 105 年度台上字第 1852 號之表述相近而另增一句，謂其事實上之效果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自屬無效。脫法行為僅為各種迂迴規避行為之統稱，無效之依據終究要回到所違反之強行規定。

2000 年以前的土地法第 30 條第 1 項定私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。學理上有依民法第 246 條之以不能之給付為契約標的者無效、第 71 條認契約無效者，亦有主張債權行為有效而物權行為無效者，就此所選編之判例，最高法院於民國 90 年 3 月 20 日 90 年度第 3 次民事庭會議決議不再援用，其所及者有 66 年台上字第 2655 號與 64 年台上字第 1352 號。⁸¹104 年度台上字第 65 號就先位之訴部分駁回上訴：財團法人無自耕能力，依修正前土地法第 30 條第 1 項不得取得該耕地所有權，67 年之借名登記契約係為規避該項限制；90 年另立之契約書則規避農業發展條例第 33 條前段私法人不得承受耕地之規定，二者均屬脫法行為而無效。⁸²該部分經上訴駁回而確定。

原住民保留地之承受人資格見於山坡地保育利用條例第 37 條第 2 項與原住民保留地開發管理辦法第 18 條第 1 項。108 年度台上大字第 1636 號裁定認非原住民為規避該二規定而以原住民名義所為之借名登記契約，依民法第 71 條本文無效。¹

國民住宅之配售資格所生之結論相反。105 年度台上字第 600 號謂政府興建之國宅固設有配售資格之限制，由同居之家屬以其家庭成員中符合配售資格者之名義購置者，並未違反該規範之目的，不得認係規避強制規定之脫法行為而否定其效力。⁴該則主文為廢棄發回，上開見解為發回意旨。

政府採購法第 31 條、第 50 條、第 87 條、第 101 條就借用他人名義或證件投標者，分別明定押標金之追繳、不予開標決標、刑事制裁與刊登政府公報之效果。前開效果均由政府採購法明定，投標資格之借用不待契約效力之判斷即生各該效果。

92 年度台上字第 1054 號之借名係為免地價稅之累進課徵，原審認未違反強制規定或公序良俗而有效，最高法院以原審既認定為單純借名登記、卻因當事人將契約名之為信託契約而判其敗訴為可議，廢棄發回；91 年度台上字第 1871 號之借名係因恐遭流言議論，原審為相同認定，最高法院以其於法無違而駁回上訴；⁸³88 年度台上字第 2115 號之借名為減省稅捐負擔，原審認屬脫法行為而不生法效。三則之效力判斷均出於原審，最高法院所表示者為發回或維持之理由。末二則之分歧在於借名所欲達成者是否為稅捐上之利益；該利益之有無另依稅捐法之規定評價。

契約無效時之財產返還，其請求權基礎依物權行為之效力定之：債權行為與物權行為均無效者，出名人之登記欠缺法律上原因，借名人得依民法第 179 條請求返還；物權行為有效而債權行為無效者，出名人所取得之登記名義欠缺法律上原因，借名人得依同條請求返還該登記名義。返還之結果如仍實現該管制規範所禁止之狀態，請求權之行使受限，民法第 180 條第 4 款所定因不法之原因而為給付者不得請求返還，於此亦有適用之餘地。無效說另有一項實益上的代價：契約既屬無效，當事人即不得再為債務不履行損害賠償之主張。

稅捐法上的評價

實質歸屬的現行依據

稅捐稽徵法第 12-1 條於民國 110 年 12 月 17 日刪除，同批並刪除第 50-1 條、第 50-3 條、第 50-4 條，該次修正自公布日施行。⁸⁴援引該條為實質課稅原則之現行法源者，須注意此一沿革。現行依據為納稅者權利保護法第 7 條，該法民國 105 年 12 月 28 日制定公布，依第 23 條自公布後一年施行。⁸⁵第 2 項為借名關係課稅之核心：稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。⁸⁶第 3 項就納稅者基於獲得租稅利益、違背稅法之立法目的而濫用法律形式者，定其為租稅規避，並定稽徵機關仍依與實質上經濟利益相當之法律形式成立租稅上請求權，加徵滯納金及利息⁸⁷；第 4 項就前二項之事實認定，定舉證責任在稅捐稽徵機關。⁸⁸

稅捐構成要件之要素，司法院釋字第 700 號解釋列舉為租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率，並揭示此等要件應以法律定之，課稅之技術性及細節性事項則得以行政命令為必要之釋示。⁸⁹中華民國採分散式立法而無稅法總則，各要素因而要回到各該稅法逐條指出。

取得時與出名人死亡時所爭者為稅捐客體對稅捐主體之歸屬；持有期間所變動者為稅基，蓋地價稅之累進級距以各該納稅義務人之地價總額為計算單位（土地稅法第 16 條）⁹⁰；出名人處分時所變動者為稅率，蓋房地合一所得稅依持有期間分級（所得稅法第 14-4 條第 3 項第 1 款）⁹¹。五個時點所變動之要素因而各不相同。回復登記時，漲價總數額依前次移轉現值分屬二次移轉而各次自行適用土地稅法第 33 條第 1 項按漲價倍數分三級之稅率，其稅捐效果依各次之漲價倍數而定；同法第 33 條第 6 項、第 7 項就持有年限超過二十年、三十年者所設之減徵，則因登記名義變更而重新起算。⁹²

可資整理之判準為稅基或稅率的計算單位。地價總額、自用住宅之處數與次數、持有期間、持有年限均以主體為計算單位，主體之分散即實現稅捐利益；契稅之契價與單次移轉之漲價總數額以客體本身為計算單位，主體之分散於此不生利益。此一判準為本章所整理。

取得時

甲出資買受不動產而登記於乙名下，遺產及贈與稅法第 5 條第 3 款所定「以自己之資金，無償為他人購置財產者，其資金。但該財產為不動產者，其不動產」⁹³以贈與論，稅捐主體為甲，稅捐客體依該款但書為該筆不動產本身，稅捐債務於出資購置並登記於乙名下時成立，稅基依第 10 條第 1 項以贈與時之時價估定，土地以公告土地現值或評定標準價格為準、房屋以評定標準價格為準⁹⁴，稅率為第 19 條第 1 項之三級累進⁹⁵。該款之要件為「無償」。借名關係中之乙負依約移轉登記之義務，並不得管理、使用、處分該財產，其是否受有無償之財產給與，須依個案認定；認實質經濟利益歸屬於甲者，以贈與論之構成要件自始不該當，稅捐債務不曾成立。此與第 20 條之不計入贈與總額⁹⁶、所得稅法第 4 條第 1 項第 17 款因贈與取得之財產免納所得稅，其法律效果均不同。二親等以內親屬間之買賣另依第 5 條第 6 款以贈與論，能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者除外。⁹⁷

同一時點另有契稅與所得稅法的分工。不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，依契稅條例第 2 條第 1 項應申報繳納契稅，同項但書並定在開徵土地增值稅區域之土地免徵契稅，故就已開徵土地增值稅之區域而言，契稅實際只及於房屋⁹⁸；納稅義務人依取得原因分別為買受人（第 4 條）、典權人（第 5 條）、交換人（第 6 條）、受贈人（第 7 條）、分割人（第 8 條）與占有不動產依法取得所有權之人（第 9 條），以不動產為信託財產而由受託人依信託本旨移轉與委託人以外之歸屬權利人者，由該歸屬權利人申報繳納贈與契稅（第 7-1 條）；稅基為契價，稅率依第 3 條按取得原因分列，買賣、贈與與占有為契價百分之六，典權為百分之四，交換與分割為百分之二⁹⁹。契價以客體本身為計算單位，登記於何人名下不影響其數額。所得稅法第 4 條第 1 項第 17 款定因繼承、遺贈或贈與而取得之財產免納所得稅，取自營利事業贈與之財產不在此限。¹⁰⁰柯格鐘教授就該款之說明為，它是「因為我們已經有遺產及贈與稅，所以免納所得稅的規定」，性質上屬防免雙重課稅，不列為稅捐優惠¹⁰¹，兩個稅制之間的分工即在此。認該移轉該當遺產及贈與稅法第 5 條第 3 款者，其取得依該款免納所得稅；認借名登記關係成立而以贈與論之構成要件自始不該當者，取得時二稅均無課徵之餘地。

持有期間

地價稅之納稅義務人依土地稅法第 3 條第 1 項第 1 款為土地所有權人¹⁰²，房屋稅之納稅義務人依房屋稅條例第 4 條第 1 項為房屋所有人¹⁰³，二者均以登記名義為準。土地稅法第 16 條定地價稅之基本稅率為千分之十，地價總額超過所在地累進起點地價者，就超過部分按五級累進課徵，自千分之十五至千分之五十五⁹⁰；第 17 條第 1 項之自用住宅用地按千分之二計徵，同條第 3 項並定土地所有權人與其配偶及未成年之受扶養親屬適用該稅率者以一處為限¹⁰⁴。兩項規定均以主體為計算單位：分散地價總額使各該納稅義務人適用較低級距，分散戶數使多處房地各自適用自用住宅用地稅率。房屋稅條例第 4 條第 5 項就信託財產另有明文，信託關係存續中以受託人為納稅義務人。¹⁰⁵

租金所得之歸屬依納稅者權利保護法第 7 條第 2 項認定，扣繳則另成一層。所得稅法第 88 條第 1 項第 2 款所定應扣繳之租金，以機關、行政法人、團體、學校、事業、破產財團之破產管理人、執行業務者或信託行為之受託人所給付者為限¹⁰⁶，第 89 條第 1 項第 2 款定扣繳義務人為該給付人、納稅義務人為取得所得者¹⁰⁷；承租人為個人者不在扣繳範圍。借名之不動產出租與前開給付人者，扣繳憑單以出名人為所得人，與依實質經濟利益歸屬所為之認定不一致；出租與個人者則無此項紀錄可資比對。

出名人處分時

土地增值稅之納稅義務人依土地稅法第 5 條第 1 項第 1 款，於土地為有償移轉者為原所有權人¹⁰⁸，稅捐客體為土地漲價總數額，稅率依第 33 條第 1 項按漲價倍數分三級，自百分之二十至百分之四十⁹²，自用住宅用地依第 34 條第 1 項按百分之十徵收，該項優惠依第 34 條第 4 項以一次為限；再出售自用住宅用地而符合同條第 5 項五款要件者不受該次數限制，該五款為出售都市土地面積未超過一‧五公畝或非都市土地面積未超過三‧五公畝、出售時土地所有權人與其配偶及未成年子女無該自用住宅以外之房屋、出售前持有該土地六年以上、出售前在該地設有戶籍且持有該自用住宅連續滿六年、出售前五年內無供營業使用或出租¹⁰⁹。漲價總數額以單次移轉為計算單位，主體之分散於此不生利益；自用住宅用地優惠之處數與次數則以主體為計算單位。

房地合一所得稅之依據為所得稅法第 4-4 條、第 14-4 條以下¹¹⁰，該批條文民國 110 年 4 月 28 日修正公布，依第 126 條規定自 110 年 7 月 1 日施行¹¹¹。第 14-4 條第 3 項第 1 款就中華民國境內居住之個人依持有期間分級定其稅率：持有二年以內者百分之四十五，超過二年未逾五年者百分之三十五，超過五年未逾十年者百分之二十，超過十年者百分之十五。⁹¹實質歸屬與登記名義不一致時，持有期間應自何人之取得時點起算為爭點所在；此一時點所變動者為稅率。

借名關係終止而回復登記時

土地稅法第 28 條本文以已規定地價之土地所有權移轉為課徵要件，但書所定免徵者僅有因繼承而移轉之土地、各級政府出售或依法贈與之公有土地、受贈之私有土地三種。¹¹²回復登記在民事上稱返還，於該條之適用上則為所有權移轉，該法並未設更名登記、回復登記或塗銷登記之免徵規定。信託之不課徵另有第 28-3 條五款明文，該條係民國 90 年 6 月 13 日增訂公布、90 年 7 月 1 日施行。¹¹³近似情形之財政部立場見 74 年台財稅第 24991 號函：撤銷贈與經法院判決應移轉登記予贈與人者，「雖屬原贈與之撤銷，但既應辦理所有權移轉登記，依規定仍應課徵土地增值稅」。¹¹⁴原地價依第 31 條第 1 項第 1 款以前次移轉現值為準¹¹⁵，借名情形之前次移轉即當初移轉登記予出名人之時，借名期間之漲價因而全數於回復登記此一次課徵。

贈與稅之退還另有程序上的規定。財政部 92 年 2 月 19 日台財稅字第 0920451458 號函就依判決等塗銷移轉登記而申請退還贈與稅者，釋示稽徵機關應本諸職權調查有無撤銷權之事實，並就判決理由已載明攻擊防禦方法且證據經法院調查認定者、認諾判決或自認者、和解筆錄與調解筆錄者，分別載明其處理。¹¹⁶

持有期間得否合併計算，現行僅特種貨物及勞務稅有明文。特種貨物及勞務稅條例第 5 條第 1 項第 12 款以「確屬非短期投機」經財政部核定者免徵該稅¹¹⁷，財政部 104 年 2 月 5 日台財稅字第 10404514520 號令第 7 點所列之案件類型，其一為所有權人銷售因借名登記經出名人返還之不動產、所有權人及出名人持有該不動產期間合計逾二年者¹¹⁸，於此允許合併計算。同年 10 月 12 日台財稅字第 10404035420 號令另列十二款案件類型，借名返還不在其列。¹¹⁹康育睿不贊同將此一邏輯延伸至房地合一稅，並自行政法院就取得日認定之既有實務類型歸納兩項判準——新生權利是否為舊有權利之延伸、財產狀態之改變是否係所有權人自己行為所致——套回借名返還，兩項均不該當，其結論為返還應認定為一次全新之移轉。¹²⁰

財政部未就借名關係終止而回復登記另設釋示。此一時點之課徵因而依土地稅法第 28 條、第 31 條之一般規定，撤銷贈與該組函釋為近似情形之參照。

出名人死亡時

該財產登記於出名人名下，於遺產稅之核課上應否計入遺產總額，取決於實質歸屬之認定。借名人就借名關係之存在負舉證責任，舉證不足者，該財產計入出名人之遺產總額，納稅義務人依遺產及贈與稅法第 6 條第 1 項為遺囑執行人，無遺囑執行人者為繼承人及受遺贈人，無遺囑執行人及繼承人者為依法選定之遺產管理人。¹²¹此一時點所爭者為客體對主體之歸屬，與取得時同。

最高行政法院 109 年度上字第 571 號判決

蔡氏三兄弟民國 67 年共同出資買受農地，因當時法令禁止私有農地移轉登記為共有而以其中一人為登記名義人；98 年該地經區段徵收，登記名義人申請發給抵價地並與建設公司訂約出售，99 年受領價款而由三人均分。爭點為該筆價金之所得類型。最高行政法院 109 年度上字第 571 號判決（裁判日期民國 110 年 2 月 4 日）之見解分三層：

未登記為所有權人者，在民法第 758 條第 1 項所有權登記生效主義之下自未取得所有權，其得請求配受之部分「實係依系爭協議書所表彰之權利義務而來」¹²²，該筆收入「應屬所得稅法第 14 條第 1 項第 10 類其他所得之收入額」，同法第 4 條第 1 項第 16 款個人出售土地之免稅規定則不適用。¹²³

原審認三兄弟間有相當於民法共有關係之實質，該院不採，並認「彼等所欲規避者為土地法令之禁止規定」，本件無租稅規避之構成。¹²⁴

依原審見解將使非農地所有權人出售區段徵收所領抵價地既免土地增值稅亦免所得稅，該院認「此無異鼓勵人民選擇脫法行為」。¹²⁵

主文為原判決廢棄、發回臺北高等行政法院，發回之理由為其他所得之收入額與成本費用尚未經原審調查認定。¹²⁶

該判決以脫法行為之評價作為排除出售土地免稅規定之論理基礎，同時就本件否定租稅規避之構成，二者並存於同一判決之中。林柏仲將該院之見解讀為將三兄弟之關係定性為借名登記¹²⁷，並另指其有重複課稅之疑慮：土地交易所得免納所得稅，係為避免已課土地增值稅之交易所得再被重複評價，其立法目的不能反過來作為對同一筆所得改用其他稅目課徵之依據。¹²⁸

信託課稅的分則與借名的無分則

所得稅法第 3-2 條至第 3-4 條與第 6-2 條於民國 90 年 6 月 13 日增訂公布，並自 90 年 7 月 1 日施行¹²⁹；遺產及贈與稅法第 5-1 條、第 5-2 條、第 10-1 條、第 10-2 條、第 24-1 條同日增訂公布，依第 59 條規定亦自 90 年 7 月 1 日施行¹³⁰；土地稅法第 28-3 條同日增訂公布並自同日施行¹¹³。三組規定之立法技術相同：信託關係人間之形式移轉本身不構成課稅事實，課稅時點移至信託利益歸屬於非委託人之時，並另定權利價值之估定方法。借名登記無此分則，各時點之評價因而逐一回到一般構成要件。

消極信託何以不適用該分則，王志誠與封昌宏之說明為：受託人對信託財產不負積極管理或處分義務者，不符信託法第 1 條之要件，非該法所定之信託類型，財政部亦以此認其無信託課徵營業稅規定之適用；二人並主張該項課稅原則宜一體適用於其他稅目，消極信託既應認定為信託尚未成立，即應依信託未成立之經濟事實課稅。¹³¹

財政部 101 年 7 月 4 日台財稅字第 10104563040 號令另就一種情形釋示其所得類型：營業人購買農地因法令限制而借名登記於他人名下、嗣出售該農地並取得代價者，屬債權買賣行為，應按出售價格開立統一發票，並依所得稅法第 24 條規定，以出售收入減除成本及相關費用後計算所得額，課徵營利事業所得稅。¹³²¹³³此一定性與民事上借名登記僅生債權效力之見解同其方向。

規避與逃漏的界線及處罰

柯格鐘教授所立之判準為揭露與否：稅捐規避係全面揭露而透過法律漏洞取得不當稅捐利益，逃漏則為不揭露而直接隱匿課稅事實。¹³⁴節稅、規避、逃漏三者之法律效果不同：節稅者不補稅亦不處罰；規避者補稅而不處罰；逃漏者補稅並處罰。納稅者權利保護法第 7 條第 7 項定第 3 項之滯納金按應補繳稅款百分之十五計算，並自該應補繳稅款原應繳納期限屆滿之次日起，至填發補繳稅款繳納通知書之日止按日加計利息¹³⁵；第 8 項本文定主管機關不得另課予逃漏稅捐之處罰，但納稅者於申報或調查時對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料，致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者，不在此限。¹³⁶

特種貨物及勞務稅條例第 22 條第 2 項定利用他人名義銷售第 2 條第 1 項第 1 款所定特種貨物者，除補徵稅款外，按所漏稅額處三倍以下罰鍰¹³⁷，是現行稅法中唯一就借名銷售設有補徵與處罰明文者。同條例第 5 條第 1 項第 1 款定自住房地免徵，該款本身未就借名設規定，而納稅義務人借用符合該款要件者之名義登記，其第二戶因而亦適用該款¹³⁸。其餘稅目就借名均無明文。

出名人繳納稅捐後對借名人之求償權，與稅法上有無連帶責任分屬二層。前者為借名登記契約之內部效果：出名人已繳納者，依民法第 546 條第 1 項類推適用，得請求償還並付自支出時起之利息；尚未繳納而負擔該稅捐債務者，依同條第 2 項類推適用，得請求借名人代其清償。¹³⁹後者以法律明文為前提，現行稅法未就借名設連帶納稅義務；特種貨物及勞務稅條例第 22 條第 2 項所定者為出名端之處罰，與連帶責任分屬兩事。二者不得互相推導——稅法未設連帶責任，不影響出名人依民事關係求償；出名人得求償，亦不使借名人成為該筆稅捐之納稅義務人。此一分層為本章所整理。

借牌營業另有財政部之釋示。79 年 8 月 30 日台財稅第 780458461 號函就營造廠商未實際承攬工程而提供營造業登記證予他人投標、代開統一發票者，於說明二載明，借用登記證者依稅捐稽徵法第 41 條所定以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪移送偵辦；說明三載明，出借之營造廠商依同法第 43 條所定教唆或幫助犯該罪移送偵辦。⁸該則以營業登記證之借用為對象，其法律效果為移送偵辦，與不動產借名之補稅分屬兩層。

程序層

遺產稅之申報依遺產及贈與稅法第 23 條第 1 項，納稅義務人應於被繼承人死亡之日起六個月內辦理¹⁴⁰；贈與稅之申報依第 24 條第 1 項，贈與人在一年內贈與他人之財產總值超過免稅額者，應於超過免稅額之贈與行為發生後三十日內辦理¹⁴¹。核課期間依稅捐稽徵法第 21 條第 1 項，已在規定期間內申報且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者為五年，未於規定期間內申報或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者為七年¹⁴²；起算依第 22 條，該條最近一次修正為民國 110 年 12 月 17 日公布並自公布日施行。第 22 條按申報與否、印花稅之貼用、稅捐稽徵機關依稅籍底冊或查得資料核定徵收、土地增值稅之收件分五款定其起算日；同條第 6 款定稅捐減免所依據之處分或事實事後變更、不存在，或其他無法依前五款規定起算核課期間者，自核課權可行使之日起算¹⁴³，於稽徵機關嗣後始查得借名關係之情形有適用之餘地。借名關係之特殊性在於：取得時之課稅事實可能已逾核課期間，而回復登記構成新的課稅事實，其核課期間另行起算。

繳納依遺產及贈與稅法第 30 條。納稅義務人應於稽徵機關送達核定納稅通知書之日起二個月內繳清，必要時得於限期內申請核准延期二個月；應納稅額在三十萬元以上而確有困難不能一次繳納現金者，得申請分十八期以內繳納，每期間隔不得超過二個月，並自繳納期限屆滿之次日起，依郵政儲金一年期定期儲金固定利率分別加計利息（第 2 項、第 3 項）；同條第 4 項並定應納稅額在三十萬元以上而確有困難不能一次繳納現金者，得於納稅期限內就現金不足繳納部分，申請以在中華民國境內之課徵標的物或納稅義務人所有易於變價及保管之實物一次抵繳。¹⁴⁴補徵之稅額一次涵蓋數個年度，或回復登記時之全部漲價一次課徵者，分期與抵繳即有適用之餘地。

爭訟循稅捐稽徵法第 35 條之復查、訴願法之訴願與行政訴訟三層¹⁴⁵。處罰之依據與本稅分開：漏報短報依各該稅法之罰則，以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者依稅捐稽徵法第 41 條第 1 項處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金；同條第 2 項就個人逃漏稅額在新臺幣一千萬元以上、營利事業在五千萬元以上者，加重為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以上一億元以下罰金。¹⁴⁶

中國大陸法上名實分離的處理

中國大陸民法典第 209 條第 1 款就不動產物權之設立、變更、轉讓與消滅，規定經依法登記發生效力，未經登記者不發生效力，法律另有規定者除外；第 214 條就依法應當登記之不動產物權變動，明定自記載於不動產登記簿時發生效力。借名人縱已支付全部價款並實際占有使用，未經登記即不取得該不動產之物權，其對出名人所得主張者止於債權上之請求。行為人與相對人以虛假之意思表示實施之民事法律行為依第 146 條無效，其結構與民法第 87 條相同。合同之效力則依第 153 條判斷：第 1 款定違反法律、行政法規之強制性規定者無效，該強制性規定不導致該民事法律行為無效者除外；第 2 款定違背公序良俗者無效。住房限購之規範多以地方性規範或部門規範性文件之形式發布，未達第 1 款所稱法律、行政法規之位階，無效與否之判斷因而依第 2 款之公序良俗定之。

中國大陸信託法第 2 條就信託之定義，所用之動詞為「委託給」。條文之文義因此留有解釋空間，學說在此分為兩個層次的主張。趙廉慧之立場屬解釋論：從制定中國大陸信託法之歷史背景觀之，所參考之各國家與地區均於信託之概念中強調財產權之移轉，宣言信託除外，故「無論如何強調我國國情，都不應理解成我國信託法上的信託不轉移財產權就可以設立」¹⁴⁷；中國大陸信託法第 2 條以「委託給」為文之表述本身並無錯誤，所欠缺者為周延，「它僅僅明確了意定信託的約定基礎（委託），但沒有揭示信託的本質屬性。嚴格地看，設立信託是一種處分行為」¹⁴⁸。張淳所持者為相反之解釋，以《中國信託法特色論》第二章論證該法第 7 條第 1 款、第 2 條、第 15 條、第 28 條、第 29 條均以信託財產所有權於信託設立後仍由委託人享有為前提，「委託給」之內涵與實施結果皆與財產權之移轉有別。¹⁴⁹

高凌雲之立場屬立法論。其所述之立法過程為：草案最初採「轉移給」，審議後改為「委託給」，故亦有學者認為「委託給」僅是一種委託，不涉及財產所有權移轉；而現行法「既沒有明確採納，也沒有明確否定信託財產的所有權轉移問題，似乎立法者一時無法從各種不同意見中找到最為恰當的解決辦法，因此暫時將問題擱置」¹⁵⁰。其結論則為修法：「筆者建議我國承認信託財產的雙重所有權制度，將信託財產的所有權轉移作為信託成立的要件」¹⁵¹，並謂即便不承認雙重所有權制度，中國大陸信託法也應要求信託財產之所有權移轉至受託人。趙廉慧與高凌雲所爭者為達成同一結論的層次：前者認現行第 2 條解釋上即應肯認移轉，後者認現行法未決而須由立法補之。這個爭點所繫之要件，與中華民國法上借名登記與信託之區辨相同，即財產權有無移轉。

《關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第 24 條就有限責任公司之實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益、以名義出資人為名義股東者，設三款規定。第 1 款，雙方就該合同效力發生爭議，如無法律規定之無效情形，人民法院應當認定該合同有效。¹⁵²第 2 款，雙方因投資權益之歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利者，人民法院應予支持；名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利者，人民法院不予支持。¹⁵³第 3 款，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記者，人民法院不予支持。¹⁵⁴前二款處理的是代持雙方之間的內部關係，第 3 款則就顯名設一項須經其他股東半數以上同意的要件。名義股東擅自處分股權者，同解釋第 25 條規定人民法院可以參照中國大陸民法典第 311 條之善意取得處理¹⁵⁵，實際出資人所得請求者為名義股東之損害賠償；《全國法院民商事審判工作會議紀要》第 28 點就第 3 款所採之寬認標準為：有限責任公司過半數之其他股東知道實際出資人出資之事實，且對其行使股東權利未曾異議者，人民法院對其登記為股東之請求應予支持。¹⁵⁶中華民國最高法院 106 年度第 3 次民事庭會議決議所採之有權處分說，就借名人亦僅保有對出名人之請求權，二者於此結論相同。

代持協議僅於當事人之間發生效力，杭州市中級人民法院（2017）浙 01 民終 4658 號二審民事判決書就此有完整之說理。該案之實際出資人與名義股東訂有股權代持協議書，名義股東之外部債權人就登記在其名下之公司股權聲請保全與執行，實際出資人請求撤銷保全裁定與執行裁定並解除查封凍結。二審法院先就中國大陸信託法之適用為判斷：中國大陸信託法第 16 條第 1 款規定信託財產與屬於受託人所有之財產相區別，不得歸入受託人之固有財產或成為固有財產之一部分，第 27 條規定受託人不得將信託財產轉為其固有財產，該案系爭股權「明顯不屬於信託財產的範圍」¹⁵⁷，故不適用中國大陸信託法之規定。繼而依中國大陸公司法第 32 條第 3 款「未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人」¹⁵⁸，認「該股權代持僅具有內部效力，對外部第三人而言，股權登記具有公信力，隱名股東對外不具有公示股東的法律地位，不得以內部股權代持協議有效為由對抗外部債權人對顯名股東的正當權利」¹⁵⁹。該款所稱第三人不限縮於與顯名股東存在股權交易關係之債權人；依商事外觀主義原則，公示所體現之權利外觀導致第三人產生信賴者，只要該信賴合理，其民事法律行為之效力即應受優先保護，名義股東非基於股權處分之債權人亦屬受保護之第三人。該裁判因此含兩層判斷：系爭股權非信託財產，無中國大陸信託法第 16 條、第 27 條所定獨立性之適用；代持之內部約定於外部債權人之執行程序中不生對抗之效力。

資格限制所引起的借名，中國大陸法院處理過兩件，趙廉慧書均有收錄。其一為借名購買經濟適用房案，2002 年被告以原告之名義購買經濟適用房並貸款，原告未支付任何價款，北京市第一中級人民法院二審改判被告應將房屋騰退交予登記名義人。趙廉慧就此案設問，謂「借名他人買經濟適用房的實質是把自己購買經濟適用房的資格轉讓給他人」¹⁶⁰，其核心問題在於當事人之行為是否構成通謀之意思表示、是否訂立以合法形式掩蓋非法目的之合同，或是否訂立規避法律之合同。回答此問題須先探討經濟適用房之資格得否轉讓，而經濟適用房具社會保障功能，若允許該資格自由轉讓，將無法達成創設該制度之目的。其二為借名承租公有住房案，2009 年由上海市寶山區人民法院一審，原告因戶籍不在上海，以子女之名義辦理公房承租登記，家庭協議並載明房屋之實際權利人為原告。法院認定雙方之關係為實際出資人與名義購買人之關係而未成立信託，名義承租人對系爭公房並無相關權利。趙廉慧對此一論證持批評，謂當事人設立信託之意思明確，法院以此否定信託關係之存在，「論證並不具有說服力。信託制度的重要功能之一就是把財產權的真正享有者和財產的名義主體分離」¹⁶¹。其所主張之處理方式為承認信託有效，而駁回原告請求被告按市場價格購買之訴請。這兩件之標的分別為經濟適用房之購買資格與公房承租之戶籍條件，均屬保障性住房與行政資格之管制，與商品房限購政策所限制之購買資格分屬不同的管制規範，其效力之判斷不能逕行援用。

趙廉慧就消極信託所為之描述為：委託人將資金信託給受託人用於股票投資，全部信託利益向受益人交付，而信託財產之運作全部聽命於委託人之指示，收益分配之時點與數額亦依委託人之指示決定，該信託之信託財產本質上由委託人自己管理運用，此種信託被稱為被動信託、消極信託或名義信託。否定其效力之代表性見解，所持理由為中國大陸信託法要求受託人對信託財產進行管理與處分，未為積極管理處分者不符信託之本質，且信託財產未真正移轉，不能產生獨立性。監管層面之態度則相反：2017 年中國銀行業監督管理委員會下發之《信託業務監管分類試點工作實施方案》及其《信託業務監管分類說明（試行）》，就被動管理型信託設四項特徵，即信託設立前之盡職調查由委託人或其指定之第三方自行負責、信託之設立與信託財產之運用處分均由委託人自主決定或由信託文件事先明確約定、信託公司僅依法履行必須由信託公司或以其名義履行之管理職責、信託終止時信託財產以實際存續狀態移轉予信託財產權利歸屬人或由信託公司依委託人之指令處置。裁判上，最高人民法院於古林建苑公司與四川信託案承認消極信託之合法性，趙廉慧並謂先前之代表性案例很少有否定消極信託效力者。中華民國法上之消極信託不在信託法之規範範圍，其效力依民法判斷；中國大陸法上，該類信託經前開裁判承認，監管分類並將被動管理型信託列為信託業務之一種。

英美法上的名義持有與受益權

Penner 於 The Law of Trusts 將 resulting trust 分為 automatic 與 presumed 兩類，其區分之依據為 Megarry J 於 Re Vandervell (No 2) (1974) 所立之標準：presumed resulting trust 之情形，信託之存在與信託之內容均須經證立，推定同時確立受託人係以信託持有以及該信託之內容；automatic resulting trust 之情形則「does not depend on any intentions or presumptions, but is the automatic consequence of A's failure to dispose of what is vested in him」¹⁶²，其作用在於將未經處分之受益權移回原權利人，信託之存在則由既有之處分結構決定。Presumed resulting trust 之下又分 voluntary transfer 與 purchase contribution 兩類，後者所處理者，正是出資之人與登記名義人不一致之情形，於標的為土地時尤具重要性。其法律效果為信託之成立，受益權依出資之比例歸於出資人；出資與登記名義之不一致，於此不生契約無效之問題。

Davies 與 Virgo 於 Equity & Trusts: Text, Cases, and Materials 就 bare trust 所為之界定為：「A bare trust arises where property is vested in the trustee for the sole benefit of the beneficiary, who is of full age. The trustee of a bare trust has no active duties relating to the management and disposal of the trust property, but is bound to follow the instructions of the beneficiary.」¹⁶³受託人不負積極管理處分之義務而受受益人之指示，此項描述與中華民國法上消極信託之要件在文字上幾乎重合。Penner 就 nomineeship 所為之界定則在 bare trust 之上再加一層契約：nomineeship 為有意設立之明示 bare trust，其結構為 bare trust 與契約之結合，nominee 係已以契約承諾依受益人之指示處理該財產之 bare trustee，較單純之 bare trustee 多負契約上之義務。其所舉之常見例證為律師於土地買賣完成前持有客戶價金之信託：價金存於客戶信託帳戶，律師僅得依委任契約所載客戶之指示支付，於土地買賣則為指示其將價金移轉予出賣人以換取土地權利之移轉。

Saunders v Vautier (1841) 4 Beav 115 所立原則之內容，Davies 與 Virgo 之表述為：「The rule in Saunders v Vautier states that an adult beneficiary of a trust, who is of sound mind and is entitled to the whole beneficial interest, can direct the trustees to transfer the trust property to him or her. The consequence of this transfer will be the termination of the trust.」¹⁶⁴該原則所設之要件有二重限制。其一在受益權之性質：受益人之利益須為 vested，若係 contingent 而以特定條件之成就為前提，該原則即不適用，因條件嗣後未成就時將由他人取得該財產，由持有 contingent interest 之人終止信託並取得信託財產之全部利益並不適當。其二在人數：該原則已擴張適用於二人以上之受益人，以及順位受益人（如 A 享有 life interest 而 B 為 remainderman）之情形，惟各受益人均須成年且心智健全，合計享有全部之受益權，並就對受託人所為之指示全體一致同意。

Rimer J 於 Shalson v Russo 認委託人與受託人均須有使該信託為 sham 之意思：「if the settlor lacks the intention to create a trust, but the trustee does not share this intention, the trust could still be valid」¹⁶⁵。Davies 與 Virgo 對此結論表示贊同，其理由為委託人意在偽裝而受託人不知情並依真正之信託運作者，法院不應宣告該信託為 sham，否則將使信賴有效信託之外觀的善意第三人蒙受不利。法律效果上，「Generally, a sham trust is considered to be void」¹⁶⁶，而 sham trust 常係為隱藏某事而設立，該信託往往同時因違法而受影響。sham trust 所檢驗者為成立信託之真意有無，屬意思之欠缺，其結構與民法第 87 條之通謀虛偽意思表示相近；消極信託無效說所檢驗者則為受託人有無積極管理處分之義務，屬信託成立要件之該當與否。兩說所問者因此並非同一件事。

普通法上之名義所有權與衡平法上之受益權分屬兩個權利層次，bare trust 與 nomineeship 即為名義與實質分離之制度化形式；名義持有人所負義務之有無與範圍，於該制度內部即得依受託人是否另負契約義務而分級處理。英美法因而未發展出一個獨立於信託以外的借名概念，此一推論為本章所整理；前引 Penner、Davies 與 Virgo 之論述均未直接處理該問題。大陸法系繼受信託所遇之障礙則在物權法本身。Ho 與 Lee 於 Trust Law in Asian Civil Law Jurisdictions: A Comparative Analysis 就此所指者為「the principle of indivisibility of ownership and the numerus clausus principle that restricts the creation of new property rights」¹⁶⁷，即所有權不可分原則與限制新種物權創設之物權法定主義。所有權既不可分，名義與實質之分離即無從於物權層次上完成，僅能以債之關係處理；借名登記契約所提供者，正是此種債之關係。

分歧所在

成立要件上之分歧有二：財產權有無移轉，受託人有無積極管理處分義務。效力判準之爭與體系定位之爭並非同一個爭點：前者決定當事人能否主張債務不履行之損害賠償，後者決定外觀與實質如何分置於民法第 87 條第 1 項之通謀虛偽意思表示與第 2 項之隱藏行為。

外部效力上，借名人所保有者為對出名人之債權，於強制執行程序中不符第三人異議之訴之原告適格；信託則有信託法第 12 條之禁止執行與第 18 條之撤銷權，其差別來自財產權有無移轉與有無公示制度。契約效力之判斷，則取決於所規避之管制規範的規範目的。

稅捐法上二者趨同於實質歸屬之認定。信託有分則，借名無分則而回到一般構成要件；借名關係之存在是否經揭露，決定其為補稅抑或補稅並處罰。回復登記在土地增值稅上依土地稅法第 28 條本文構成所有權移轉而應課徵，借名期間之漲價全數於此一次課徵；民事上之返還與稅捐法上之所有權移轉，於此指涉同一個登記行為而評價不同。

各環節的法定要件及其法律效果

適用上仍不確定之處有二。財政部未就借名關係終止而回復登記所課之土地增值稅與贈與稅另設釋示；房地合一稅之持有期間得否比照特種貨物及勞務稅合併計算，財政部未有釋示。

常見疑義

借名登記契約與信託在成立要件上如何區別

信託以財產權之移轉或其他處分，並由受託人依信託本旨為受益人之利益或特定目的管理或處分信託財產為要件（信託法第 1 條）；借名登記僅移轉登記名義，管理、使用、收益、處分之權能仍由借名人自行為之。要物性亦有出入：104 年度台上字第 64 號認借名登記契約於合意時成立，95 年度台上字第 500 號與 97 年度台上字第 2199 號則認契約信託須有財產權之移轉始生效力。

登記名義人擅自處分登記於其名下之不動產，在借名登記與信託兩種定性下之效果有何不同

最高法院 106 年度第 3 次民事庭會議決議採有權處分說¹²：出名人與借名人間之約定屬內部關係，其效力不及於第三人，出名人既登記為所有權人，其處分即為有權處分。借名人所保有者為對出名人之債權請求權，得請求移轉登記或債務不履行之損害賠償。在信託之定性下，受託人違反信託本旨處分信託財產者，受益人得依信託法第 18 條第 1 項聲請法院撤銷該處分。¹³撤銷權之行使，以同條第 2 項所列三種情形之一為限：信託財產為已辦理信託登記之應登記或註冊之財產權者（第 1 款），為已依目的事業主管機關規定於證券上或其他表彰權利之文件上載明其為信託財產之有價證券者（第 2 款），為前二款以外之財產權而相對人及轉得人明知或因重大過失不知受託人之處分違反信託本旨者（第 3 款）。¹⁴

就登記名義人之債權人所為之強制執行，借名人與信託之委託人、受益人得否提起第三人異議之訴

借名人不得，信託之委託人、受益人與受託人則得。強制執行法第 15 條所稱足以排除強制執行之權利，依 68 年台上字第 3190 號判例限於所有權、典權、留置權、質權⁶⁸；借名人所有者為債權性質之返還請求權，不該當該條所定之權利種類。信託則有信託法第 12 條第 2 項之明文，委託人、受益人或受託人均得於強制執行程序終結前提起異議之訴，不以其對信託財產有物權為必要。

借名登記契約是否有效

取決於所規避之管制規範的規範目的。108 年度台上大字第 1636 號裁定認非原住民為規避山坡地保育利用條例第 37 條第 2 項及原住民保留地開發管理辦法第 18 條第 1 項而以原住民名義所為之借名登記契約，依民法第 71 條本文無效¹；104 年度台上字第 65 號就修正前土地法第 30 條第 1 項與農業發展條例第 33 條前段之承受人資格，亦認無效。105 年度台上字第 600 號就國民住宅配售資格所為之借名，則認未違反該資格限制之規範目的，不得以脫法行為否定其效力。⁴

借名登記契約是否因當事人一方死亡而消滅

實務有三說。肯定說類推適用民法第 550 條本文，認契約因一方死亡當然消滅；否定說認契約效力繼續存在而由繼承人繼承其權利義務；折衷說依第 550 條但書與第 551 條，就契約另有訂定、事務之性質不能消滅、消滅有害於委任人利益之虞三種態樣分別認定。106 年度台上字第 410 號就農地之分割與移轉限制，命下級審究明有無因事務性質不能消滅之情形。三說之差別在返還請求權之消滅時效自何時起算。

出資買受不動產而登記於他人名下，取得時是否課徵贈與稅

遺產及贈與稅法第 5 條第 3 款就以自己之資金無償為他人購置財產者以贈與論，該財產為不動產者，其客體為該不動產。該款之要件為無償。借名關係中之出名人負依約移轉登記之義務，且不得管理、使用、處分該財產；認實質經濟利益歸屬於出資者，以贈與論之構成要件自始不該當，稅捐債務不曾成立。此與同法第 20 條之不計入贈與總額、所得稅法第 4 條第 1 項第 17 款之免納所得稅，法律效果均不同。

借名關係終止而回復登記是否課徵土地增值稅，與信託關係人間之移轉有何不同

應課徵。土地稅法第 28 條本文以已規定地價之土地所有權移轉為課徵要件，但書所定免徵者限於因繼承而移轉之土地、各級政府出售或依法贈與之公有土地、受贈之私有土地三種，回復登記不在其列。原地價依第 31 條第 1 項第 1 款以前次移轉現值為準，借名情形之前次移轉即當初移轉登記予出名人之時，借名期間之漲價因而全數於回復登記此一次課徵。信託關係人間之移轉另有第 28-3 條五款之不課徵，借名無對應規定。

借名關係經查獲，補稅之外是否併予處罰

視有無揭露而定。稅捐規避係全面揭露而利用法律漏洞取得不當稅捐利益，其效果為補稅並依納稅者權利保護法第 7 條第 7 項加徵滯納金與利息；逃漏則為隱匿課稅事實，除補稅外依各該稅法之罰則處罰，以詐術或其他不正當方法逃漏者另有稅捐稽徵法第 41 條之刑事責任。納稅者權利保護法第 7 條第 8 項本文規定，同條第 3 項之稅捐規避情形，主管機關不得另課予逃漏稅捐之處罰；但納稅者於申報或調查時，對重要事項隱匿或為虛偽不實陳述或提供不正確資料，致使稅捐稽徵機關短漏核定稅捐者，不在此限。¹³⁶